L’art. 39 del DL 24 giugno 2014, n. 90 recante “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari”, convertito, con modificazioni in L. 11 agosto 2014, n. 114, ha modificato l’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (CCP), che riguarda i requisiti di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici nonché l’art. 46 CCP, che riguarda i documenti e le informazioni complementari e la tassatività delle cause di esclusione.
Il nuovo comma 2-bis, dell’art. 38 del Ccp, inserito per effetto di tale modificazione, prevede che «la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Nell’art. 46 del CCP è stato, invece, inserito il comma 1-ter secondo il quale «le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».
Le predette disposizioni, ai sensi del citato art. 39, si applicano alle sole procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge.
Le difficoltà di interpretazione connesse alla qualificazione come essenziali o meno delle irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, nonché all’individuazione delle dichiarazioni non indispensabili necessitano di chiarimenti. Ciò tenendo conto, peraltro, che la nuova disciplina del soccorso istruttorio in nessun caso può essere utilizzata per il recupero di requisiti non posseduti al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine perentorio per la presentazione dell’offerta o della domanda.
Sui profili di incertezza sopra evidenziati è intervenuta la Determinazione ANAC n. 1/2015 (cfr. all.) che individua alcuni criteri volti a dirimere i dubbi interpretativi delle norme in esame, al fine di orientare, in tale ambito, il comportamento degli operatori del settore.
Determ ANAC n.1.2015.pdf